刑法中作为和不作为的区分关键是什么

Question

如题所述

Answer 1

作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪以作为的形式实施，如故意杀人罪、放火罪等；许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动

不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。

Answer 2

纯正的不作为犯与作为犯很好区分，主要是不纯正不作为犯与作为犯罪难以区分。两者区分的关键在于，该行为是违反禁止性法规，还是违反命令型法规。违反禁止性法规则是作为，违反命令型法规则是不作为犯。
其实作为和不作为的区别并不是绝对的，一个行为完全存在作为和不作为竞合的现象。就拿楼上说的遗弃罪，从应当抚养而不抚养（应为而不为，违反命令型法规）来看，是不作为，从不应当遗弃而遗弃（不应为而为，违反禁止性法规）来看，又属于作为。
多看看，你就明白了......实际上作为和不作为的区别所建立的前提本身就是有问题的.
上文是参考张明楷《刑法学》按照自己的理解简洁简单的写出来的，希望能有助于你理解

参考资料：张明楷《刑法学》第三版