从构建服务型政府的角度谈公法和私法的关系

Question

这事老师布置的作业，可是总感觉他的授课和作业联系不上~~各位帮帮忙，谢谢了。如果答得好我追加分数

Answer 1

　　公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其如何处理好公法和私法的关系。
　　一、划分公法、私法的标准
　　关于划分公法、私法的标准，法学界看法个有不同，主要有如下几种学说：
　　1、利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。
　　2、权力与权利主体说，即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。
　　3、 主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。
　　4、意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。
　　二、在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的根本意义
　　在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。过去搞计划经济，公法掩盖了或者说取代了私法关系；现在搞市场经济，应当恢复私法的本来面目，因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。
　　公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题，公法的实质是正确运用权力（准确地说是公权力即立法权、行政权、司法权）问题。换言之，是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。形成社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法，而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础，以公法为主导的，许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营，从法律角度上考察，正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。所以，建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。有些学者将问题提得更加尖锐，认为：“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法得区分并真正确划分公法与私法为前提。”〔2〕的确，政府的职能和行为的规范化，企业（公司）的组织和行为的规范化，莫不与法律的科学性相关。公法、私法的划分和组合是法律的
　　三、我国立法目前应如何处理好公法和私法的关系
　　1、坚持公法和私法的法律划分。法律区分公法与私法，不仅是历史的产物，也是现代法的基本原则和法秩序的基础，我国要完成现代法制建设，不能没有公法和私法的二分。

　　2、完善法的分层结构，树立宪法的崇高地位，并以确立和维护基本人权作为我国当今宪法的基础。宪法至上和尊重人权是另一项现代法的基本原则。今日之公法和私法的分立关系已不是简单的公私法对立关系，而是在宪法和法律分层基础上的以宪法作为共同基础的公私法分立关系。宪法本身既是公法一部分，又具有最高阶位性，是一国全部公法和私法的共同最高基础。宪法必须将尊重和保障人权作为自身和全部法律的最高原则。

　　3、在必要的范围应适当模糊公法和私法界线，确保“社会”目标的实现。现代社会国家负有社会照顾、促成社会福利的义务，个人亦负有顾及社会保护、维护社会正义、善待弱者的义务，因此之故，现代法律在必要的范围公共利益和私人利益不能分离，应引入“社会法”。

　　4、妥善处理好行政立法的定位。在现代人权宪法和福利国家的观念下，行政法受到两个重要的定位限制：一方面，行政法应该从干涉行政发展为兼顾服务行政，在必要的范围进行扩展，并同时在行政形式上进行翻新。市场经济和福利社会欢迎善于提供服务的积极政府。另一方面也是更主要的一个方面，行政法是为规范政府权力、防止滥用权力、保障个人自由而设。从这个意义上说，行政法越多，意味着政府权力受到的限制越多，个人的权利和自由越受保障。但是，我国目前的行政立法在立法取向上存在某种程度的偏离，一些行政立法直指个人的活动自由，无端限制个人受宪法保障的基本权利，例如前不久废除的收容遣送办法，这种“行政法”越多，政府的权力就越具有任意性，个人自由就越受限制。所以，一些学者大声呼吁“市场经济法律越少越好”。准确地说，其实是呼吁我国行政法的正确定位，行政法并不是越少越好，该制定的还是要制定，不过不应该指向个人自由，而应该是指向限制政府权力。市场经济害怕的是不受限制的政府权力。

　　5、私法立法应注意多元化。我国的私法传统一直刻意采取了统一模式，民商合一色彩很浓。但是，现代社会是无限丰富、多元发展的社会，私法生活应该是复杂多样的。现代各国的私法一般呈多元结构，在一般私法之外，承认商法、劳动法、营业经济法、无形财产法等特别私法的相对独立性。我国属于城乡经济结构和社会生活差异比较明显的国家，私法生活的内部区分应更具有现实基础。在今后，随着立法技术和立法手段的完善，我国私法立法应取实际态度，在私法的一些特别领域进行特别调整，建立一个多元的私法系统。

　　最后，我国有学者还提出，在公法与私法分立的前提下，还有一个公法和私法孰为优位的关系处理问题。在我国，基于以宪法为基础的法治国家性质，今天应抛弃国家中心主义的法律观，确立私法优位主义，使私法较之公法更具有优越性。