在前一篇文章中我们提到,企业在制定裁员名单时,首先要根据法律规定和政策要求,排除不能裁减的员工。接下来,企业需要做的事情就是,在法律允许裁减的员工中,决定谁去谁留。这时,法律突然推开大门,朗声说:“这些人,优先留用!”
根据《劳动合同法》第41条第2款,企业在裁员时,应当优先留用下列人员:
1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(较长定期员工)
2.与本单位订立无固定期限劳动合同的;(无定期员工)
3.家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。(困难员工)
该款规定的意义在于:即便企业和员工都符合裁员条件,法律仍然要将裁员的影响控制到最小,因此企业需要优先留用老员工(较长定期员工、无定期员工)和困难员工。
虽然条文表述比较简单,看似清晰明了,但企业如果仅仅将这几行规定作为全部的操作指引,是远远不够的。要全面理解这款规定,必须跟现实情况结合起来。
实践中,在优先留用环节经常出现问题,其根本原因是法条中有个没有明说的“潜台词”。这篇文章,我们从问题入手,来看看法条的庐山真面目。
一、期限相同的员工如何抉择
法条看似清晰明了,那是因为没碰到麻烦的案子。对于较长定期员工,通过比较期限,容易决定去留;但当定期员工的期限相同,或者都是无定期员工时,“期限”这个评价标准将直接瘫痪。遇到这种情况,企业还能继续裁员吗?
严格按照法律规定,对于较长定期员工、无定期员工和困难员工,应当“优先留用”,但法律没有说“不能裁减”。所以,即便是期限相同,或者都是无定期员工,企业仍然可以裁员。
我们也可以反过来思考,当需要裁减期限相同的员工时,无论谁去谁留,留下的这部分员工在形式上都是符合法律要求的,因为谁也不比谁期限更长。但沿着这条思路紧接着会遇到一个新问题:如果无论留下谁都符合法律规定,那么企业是否可以为所欲为,随意裁夺?
为了解决这个新问题,就必须揭示出法条没有明说的潜台词:“优先留用”,指的是“同等条件下优先留用”。例如,企业有两个员工,都是高级工程师。其中,张三是定期员工,李四是无定期员工,在同等条件(都是高工)下,优先留用李四。然而,如果他们都是无定期员工,问题就来了,条件相同,员工合同类别也相同,难以取舍。如何解决这个问题呢?方法是——比较其他条件。只要其他条件让其中一位更优,就可以避免陷入同类别员工的选择困境。
在上海一中院审理的(2020)沪01民终9050号案件中,被裁的员工与留用的员工都是无定期员工,被裁的员工认为公司的解除是违法的,因为他是无定期员工。法院认为:
劳动合同法第四十一条中规定的“优先留用”宜解释为“在同等条件下优先留用”。公司主张应当考虑工种、技能、效率等多方面因素,并不违反立法本意,且属合理,本院予以支持。本案员工并非不得裁减人员,其虽与公司签订了无固定期限劳动合同,但公司留用的其他劳动者亦签订无固定期限劳动合同。员工并无证据证明其与其他劳动者相比,应“同等条件”下优先留用,故本院对员工提出的要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张,不予支持。
这宗案件说明,当员工都符合“优先留用”的法定要求时,应当比较各方的条件。在该案中,公司认为所谓“同等条件”,可以考量工种、技能、效率等多方面因素,法院认可公司的观点,可以作为参考。
二、期限不同的员工如何抉择
在上文中,我们用“同等条件”这个工具解决了“期限相同的员工之间如何抉择”的问题,同时尊重了法律的权威性——当我们运用“同等条件”这个工具得出结论后,这个结论仍然在法律规范文义范围之内。简而言之,谁也不比谁期限更长,最终留用谁,都符合法律要求,所以我们说“仍然在法律规范文义范围之内”。
接下来,“同等条件”将进一步拓宽它的运用范围,这一次可能让法律有点尴尬。
我们接着提问:企业还是有两个员工,其中,张三是普通员工,签订了无定期合同;李四是高级工程师,签订的却是固定期限合同。假定他们都在裁员范围,应当优先留用谁?
这个问题比刚才的问题更刁钻了。如果完全按照法律规定,毫无疑问应该留用张三,因为他是无定期员工,法律规定要优先留用的。但是,李四的条件显然更好,留下来给企业可以带来更大价值。这实在是令人纠结。
当我们尝试仍然使用“同等条件”工具来解决这个问题时,情况似乎豁然开朗了:张三和李四根本就不具备同等条件,只有在具备同等条件的情况下,张三手上的“无定期合同”这张牌才好用。现在李四的条件显著优于张三,同等条件不具备,就无需考虑法律对“无定期员工优先留用”的规定,直接留用李四好了。
听上去是不是有点扯?现实中,还真的出现过类似的案例。在上海一中院审理的(2010)沪一中民三(民)终字第218号案件中,员工与公司签订的是无定期合同,公司将其裁员,留用了8名无定期员工,还留用了3名定期员工。被裁员的员工认为不公平,于是诉诸法律。经过法院调查发现,那3名定期员工都有专门技术的操作证书,还有人在公司比赛得过奖。于是法院最终支持了公司的裁员,法院是这样论述的:
虽然员工与公司签订了无固定期限的劳动合同,属于经济性裁员时优先留用人员,但所谓“优先”,应当是在同等条件下的“优先”,现公司留用人员中8人也是签订无固定期限劳动合同,另外3人虽签订有固定期限的劳动合同,但具有专业技术操作证书,因此公司决定解除与员工的劳动关系并无不当。
运用“同等条件”这个工具,我们进一步解决了“期限不同的员工之间如何抉择”的问题。但这一次,我们回过头一看,发现法律好像被我们甩到身后了:优先留用的,似乎是条件更好的员工,而不是法律表面上规定的那样。
其实,当“同等条件”这个概念被提出来的那一刻,就注定了它是作为“优先留用”的前提来使用的。作为前提,条件是否更优,就必然要更先考虑。
三、“条件”的定义真的明确吗
所有理论都有瑕疵。在解决上面遇到的疑难问题时,“同等条件”确实是个很好的理论工具。但如果我们再想得深一层,可能有不同的结论。“条件”的定义,其实并不明确。
我们一直在讲“同等条件”,“同等”在质和量上尚存疑问,更麻烦的是“条件”。什么是“条件”?
对于企业效益来讲,能给企业带来更多回报、更大价值的,我们可以认为是条件的表现形式。但如果我们切换另一种标准,以节省企业开支为标准,可能得出恰好相反的结论——在前文中被认为条件更好的高级工程师、专业技术人才,他们的工资更高,但为了节省企业开支,他们身上这种与技能相联系的高工资,反而成了劣势条件。
条件的定义,真的那么自由吗?诚然,实践中也曾有判例证明,企业在定义“条件”时享有一定自主权,例如北京三中院在(2022)京03民终81号案件中认为:“优先留用”的前提是在同等条件下,而现实中劳动者在工作经验、资格技能、工作内容、薪资待遇、绩效考核、学历等方面存在差异,需要用人单位根据实际情况在法定条件下合理行使自主管理权。
但正如法院所言,究竟应该对比哪些条件,虽然是企业的自主管理权,但这项权利仍然应当“合理行使”。
如果企业可以任意选择定义条件的标准,实质上也就把“同等条件”这个理论工具泛化甚至异化了,同时架空了法条关于“优先留用”的规定,失去了它作为理论工具原本的积极价值。这里就需要提醒了,企业如果滥用“同等条件”,可能弄巧成拙,带来法律风险。
在上海一中院审理的(2015)沪一中民三(民)终字第1312号案件中,员工既是无定期员工,又是财务兼人事经理,照理说条件够好了,却被公司裁员了。公司的理由是,公司处于亏损状态,该员工薪资太高,难以承受。对此,法院认为:
被上诉人担任财务经理兼人事经理,与上诉人签订无固定期限劳动合同,符合优先留用条件。现上诉人裁减被上诉人,而留用财务部一名签订两年劳动合同的员工及人事部一名刚入职员工,且该两名员工并不符合优先留用条件,故上诉人解除与被上诉人的劳动合同,不符合法律规定。上诉人主张因长年亏损,被上诉人属于高薪人员,上诉人无力留用。对此,依据法律规定,低薪人员并非法定的优先留用人员,而且上诉人亦无证据证明其曾与被上诉人协商以降低工资来留用被上诉人。据此,原审法院认定上诉人系违法解除劳动合同,于法有据。
虽然公司和法院在本案中都没有明确提出“同等条件”这个工具,但公司的理由无疑就是上文中我们提到的“条件”的另一种标准:以节省企业开支为标准,工资更低的新员工,反而条件更好,更值得留用。
那我们也看到了,法院对于这种解释是不认同的。由此,我们可以发现“同等条件”工具的使用也是有边界的,其中的“条件”应当是对企业的业务更有价值,而不是降低企业的工资开支。
四、举证责任究竟如何分配
通过上文的分析,我们基本了解了“同等条件”规则的作用和限制。但企业或员工若要将其运用到实际工作中,则需要更进一步,进入事实和证据的范畴。在这个领域中,民诉法上最重要的问题就是“举证责任”。
张三跟李四的条件不同、李四的条件比张三好、张三的条件不如李四这些话都只是一种陈述,是否符合事实,则需要用证据来证明。若双方都尽力证明,但事实仍然真伪不明,法院就判“应当承担举证责任”的那一方败诉。这就是举证责任的作用。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第44条,“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”
经济性裁员也是解除劳动合同的一种方式,作为用人单位的企业应当承担举证责任。企业认为某员工不应当被优先留用,就要证明已经被留用的员工“条件更优”。正如上海一中院在(2009)沪一中民一(民)终字第4887号案件中指出的:
对于在裁减过程中,用人单位是否严格按照法律规定对员工实行优先留用,应由用人单位承担举证责任。本案中,被上诉人与上诉人有较长期限的劳动合同关系,上诉人未提供充分的证据证明其他留用人员的条件均优于被上诉人,故原审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同,并无不当。
举证责任规则,只是用来应付案件事实真伪不明的情况。真伪不明时,对于双方来说都会产生风险, 不会仅仅局限于用人单位。所以我们反复强调,有能力让案件事实水落石出,就不要躺在举证责任规则上睡大觉,放任形势发展到案件事实真伪不明的地步。
因为,虽然法律规定举证责任在企业一方,但当法院认为企业已经基本完成证明责任时,就要转过头来审视员工了。若员工无法举证,结果可想而知。在我们上文已经提到的上海一中院的(2020)沪01民终9050号案件中,法院就曾提到:
员工并无证据证明其与其他劳动者相比,应“同等条件”下优先留用,故本院对员工提出的要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张,不予支持。
同样,在北京三中院的(2022)京03民终81号案件中,也提到类似的观点:
本案中,员工未能提供充分证据证明公司存在同等条件下留用不符合优先条件的人员,或其属于法律规定的用人单位不得解除劳动合同的情形,故对其主张不应被裁减的意见,本院无法采纳。
由此可见,作为裁员决策者的企业,要尽全力收集固定证据,证明“留我不留他”的合法性和合理性。而作为员工,也应当绷紧证据这根弦。当法官转过头来对你进行最后的审视时,你不能只是重申“留下我是对的,留下他是错的”,还要拿出点硬货,才能让法官判决之前,再掂量掂量。这一掂量,你胜诉的机会就来了。
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