炒外汇不构成诈骗罪——是合法金融平台下的违规操作,涉嫌非法经营
导语:
实务中公司代理外汇系统,促进客户在平台上炒外汇、原油、黄金等,公司员工被指控涉嫌诈骗罪,本文将结合案情从一是没有诈骗行为,没有实施刑法意义上虚构事实、隐瞒真相的行为;二是没有诈骗故意,公司是合法成立,客户自愿投资;三是关于犯罪数额不能以入金的数额计算,部分应扣除三个方面分析行为人不构成诈骗罪。
正文:
要讲清楚这个问题,我们需要先来了解一下炒外汇的公诉机关的指控模式。
实务中公诉机关指控,公司的主要行为人,被认定为集团首要分子的行为人,以公司的名义代理外汇系统,公司成为代理商,客户可以在平台上炒外汇、原油、黄金等,公司促进客户在平台上炒外汇、原油、黄金等,公司赚取一定的手续费,行为人,组织、指挥犯罪活动,聘任了员工寻找、发展客户,在一些招聘网站上以招聘员工的名义诱骗客户入金,诱导客户频繁交易收取手续费并通过提供虚假建议,反向操作与客户对赌,限制客户出金。
根据笔者的办案经验及检索的实务中判决,该模式是属于合法金融平台下的违规操作,涉嫌非法经营,而不构成刑法意义上的诈骗犯罪。
一、没有诈骗行为
(一)没有实施刑法意义上虚构事实的行为
公司在“诱骗”客户入金、夸大盈利的前景、鼓励开户等行为是营销行为,在商业经营中,对商品的功能夸大、虚假宣传、虚假承诺、夸大盈利的空间和可能性、“骗取”客户投资购买行为,是商业销售行为,可能存在商品欺诈,这与刑法上的欺诈具有本质的区别,同时公司的员工指导客户入金并不等于单方面的“诱骗”,因为指导是不能强制客户开户的。
一是开户环节
从客户有期货、外汇、股票投资经验来说,是否开户由投资者独立判断;
二是交易环节
公司的员工指导用户频繁交易和反复交易止盈不止损的行为,该行为并不是认定诈骗罪的行为,认定诈骗罪不能只是看是否鼓励多交易,而是看交易的完成平台是否可以控制住,或者说至少是通过诱导完成的。
我们应该注意的是,公司在成立的时候,是有法律合规性的一个审查,公司对违法行为已经是做过了法律上合规预防,客户在投资之前已经对交易风险、交易规则进行了提示和告知义务,实际上所存在的止盈不止损、反向操作问题是个别业务员造成,公司对这类问题是禁止的。
那么我们现在要讨论的这个形式合规问题,实际上是员工与公司之间建立了一道防火墙,认定是公司行为还是个人行为造成的,在交易过程中公司对此类行为是禁止的,因此不能将极个别员工的行为认定为公司的行为。
三是出金环节
客户是否出金由客户自己决定,平台是有独立的出金流程的,平台和公司是不能控制客户的资金,公司没有独立的软件和操作平台对客户的交易过程进行控制,也不能对客户是否进行出金进行控制。
综上三个环节都可以认定没有实施虚构的行为。
(二)关于隐瞒真相的问题,就要看有没有与国际的金融市场连接,资金有无实际交割,存在对赌关系,公司、平台、国际金融市场三家有无瓜分客户的资金问题,从这里分析有无隐瞒真相的行为。
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