法定最高刑并非某罪的最高刑
作者: 刘金林 来源:检察日报
对牵连犯择一重罪处罚中的“重罪”是指所触犯的数罪名中最重的一罪，以法定刑比较标准，法定最高刑重的为重罪。但是何为法定最高刑，在实践中有不同的认识。有人认为，法定最高刑是指该罪名的最高刑，如对盗窃罪最高可处死刑，那么对所有触犯盗窃罪的，其法定最高刑均为死刑。还有人认为，法定最高刑是指在有数个量刑幅度时某一量刑幅度范围内的最高刑，比如对盗窃公私财物数额巨大的行为，该犯罪行为应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，所以其法定最高刑为十年有期徒刑。
前一观点的理由之一是，如果以某一量刑幅度的最高刑进行比较，实际上等于在作出具体量刑后再比较罪名轻重，显然是不合适的。而笔者同意后一种看法，理由如下：
第一，对法定最高刑的比较，不可能不考虑案情。否则连罪名都确定不了，更何况进行比较。考虑案情不一定就作出具体的量刑，但可以对具体量刑幅度有一个比较明确的判断，因为案情的不同情况决定着不同的量刑幅度，实际上也决定着罪名。
第二，在司法实践中，如果按第一种观点比较各罪的轻重，有可能出现重罪轻判，因为这种方法选择适用之重罪，虽然该罪的法定最高刑较重，但其根据犯罪基本事实具体确定的量刑幅度可能反而比其他罪较轻。比如对于数罪中有一罪为未遂犯罪，如果此罪名法定罪为高，则应以此罪名定罪，最终很可能量刑太轻，违背了对牵连犯从重处罚的原意。
第三，相关司法解释也对第二种观点表示了认可。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一项规定：“盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。”如果按照第一种观点，盗窃罪最高处以死刑，而按照刑法第一百二十四条的规定，破坏广播电视设施、公用电信设施罪最高处以十五年有期徒刑，当然应当选择适用盗窃罪，所以可以直接明确规定“以盗窃罪处罚”，而根本不需要规定“择一重罪处罚”。因此该规定间接表明了对第一种观点的否定。
参考资料：http://www.jcrb.com/n1/jcrb178/ca98865.htm