第1个回答 2020-11-24
串通投标罪的理论与实践
法律读库
08月20日
作者：叶谋发 剑正刑辩
引言
串通投标罪是刑法中的“冷门”罪名，但是“冷门”不意味着不重要，更不意味着没有研究的价值。
本文拟从理论层面到实践层面对本罪进行叙述。
首先是理论层面，对串通投标罪主体如何认定、挂靠行为是否符合“串通”、围标是否一律属于犯罪、以及损害后果如何计算等问题进行问题的提出、观点的展示，以及本文观点的阐明。
其次是实践层面，本文考察了司法实践的一般做法，并以法院缓刑判决为视角，对本罪的辩点进行提炼、对辩护方向予以总结。
串通投标罪的主体
最新《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法）第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，而《刑法》中对本罪主体的表述是“招投标人”，如此一来，究竟刑法中的“招投标人”有无包含自然人便成了理论界争议的第一个问题。
肯定说（例如孙国祥教授、张明楷教授）认为本罪主体应当包含自然人，其理由主要基于以下几点：
首先，刑法无须从属于招投标法；其次，从目的解释来看，将自然人纳入本罪主体，符合本罪设立目的；最后，从刑法条文自身的表述来看，认为自然人构成本罪的不会违反罪刑法定原则。
否定说（例如刘艳红教授）认为本罪主体不包括自然人。理由在于：
首先，从不成文的构成要件要素相关理论得出本罪必须以违反《招投标法》为前提，换言之，本罪其实是行政犯，而行政犯的特点便是，构成刑事犯罪的前提是符合行政违法；
其次，既然本罪以违反行政法为前提，那么刑法条文中的“招投标人”理解自然应当基于《招投标法》，故自然人不能作为本罪主体。
本文认为，本罪的主体应当包含自然人。理由如下：
❑ 首先，刘艳红教授基于不成文的构成要件要素理论得出本罪主体不含自然人结论确实令人感觉惊巧，不仅如此，在罪刑法定原则大行其道的今日，不成文的构成要件要素提高了入罪门槛更是显得该种说法铿锵有力。
但是，本文认为，不成文的构成要件要素却也不能随意使用，而必须结合具体罪名保护的法益来看。
例如，刘艳红教授声称诈骗罪没对“非法占有目的”进行描述，但在构成要件上看，非法占有目的却是成立本罪的必备要件之一。
但是，诈骗罪是财产犯罪，财产犯罪是为了保护法益，而如果行为人不存在非法占有目的当然不存在侵犯财产的可能，与串通投标罪相比，主体为何并不影响行为人对公平市场竞争秩序的破坏，由此可见，认为本罪系行政犯，进而认为主体的认定必须从属于《招投标法》的观点有失偏颇。
❑ 其次，诚如张明楷教授所言，在没有明文规定的前提下，要求刑法从属于其他法律并不合适，况且，刑法于1997年便开始实施，本罪也是从当时设立至今，而《招投标法》却经历了数次修正，如果一致认为刑法要从属于前述规定，那不就是变相承认得以行政法方式制定刑法吗？
❑ 最后，在多种解释难以得出一致结论的情况下，只要不违背罪刑法定原则，应当坚持目的解释优先（参见 张明楷《罪刑法定与刑法解释》）。
串通投标罪保护的法益是公平的市场竞争秩序，事实上能够实施串通投标行为进而侵犯该法益的，不仅是法人还可以是自然人（特别是那些行为超出单位意志的负责人），既然如此，把刑法条文中的“招投标人”理解为包含自然人，既未违反罪刑法定，也更符合本罪设立目的。
事实上，在司法实践中，更多的是自然人实施的本罪，司法机关更是从未否认自然人能够作为本罪主体。
串通投标罪的客观方面
（一）不具资质的投标人以挂靠方式进行围标的行为定性
例如，甲系某市A公司的总经理(甲个人控股公司)，某年某月某大厦X工程对外招标。甲明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到乙、丙和丁三家公司，希望通过挂靠借壳竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费。得到三家公司应允后，甲用掌控的三家公司进行围标。
上述案例中，甲是否属于“串通投标”？
有观点认为，应当分情况讨论，如果被挂靠者对此并不知情，则不仅被挂靠者不成立本罪，挂靠者也没有任何的“串通”行为，也不成立本罪，如果被挂靠者知情，当然彼此成立犯罪。
也有观点认为，即使被挂靠者不知情，甲的行为依然符合“串通投标”。
还有观点认为，即使被挂靠者知情，甲的行为也不符合“串通投标”。
本文认为，问题的焦点在于“由单一主体控制的多个单位进行的围标行为，能否认为存在串通行为”。
可以说，前述案例中甲的做法客观上依然破坏了公平的市场竞争秩序，认为无论被挂靠者知情与否皆成立本罪的观点对于渴望惩罚此类危害行为的心情予以回应，存在一定合理性，不仅如此，该观点立足点在于，其不仅仅看到“单位背后的自然人”，更重的是看到了“自然人背后的单位”，换言之，虽然甲独自控制多个单位，但由于存在多个单位主体，至少从形式上看，依然存在“串通”，故此类行为符合本罪中的“串通投标”。
事实上，实践中也有个别地方直接将此类行为规定为犯罪，例如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。
本文认同否定说，即相较于“自然人背后的单位”，还是应当更加看重“单位背后的自然人”，换言之，前述甲的行为不宜直接认定为犯罪。与民事法律关系看重的是“关系”不同，刑法看重的“行为”，或者说是事实。
某一单一主体通过各种手段取得挂靠资格进而进行所谓的围标，其形式上来看似乎符合“串通”的行为表现，但事实上各种意思内容的形成和作出皆出于一人之手，在这种前提下，“串通”没有存在余地。对甲的行为可以基于其违反相关行政法规予以处理比较合适。
（二）多个投标者约定围标的行为定性
除了前述情形，实践中多发的犯罪行为还存在另一种表现，例如，甲、乙、丙、丁相互约定共同参与某工程项目的投标活动……
如果甲乙丙丁之间相互串通报价自然成立本罪。但是，应当警惕看到“约定“即产生定罪的冲动。
例如，甲和乙、丙和丁约定，后者分别以自己的名义投标，若后者中标的，则根据合同约定将项目转包给自己，若整个过程甲和乙、丙、丁没有相互串通报价的，则此类行为不宜认定为犯罪。
其实该结论并不难理解，因为刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，具体到本罪，如果行为人的行为客观上没有侵犯公平竞争的市场秩序（依法参与投标活动的自然不会损害其他投标人利益），则不应当将其行为视为犯罪。
例如，前述案例中，虽然甲乙丙丁之间存在约定，但在招标过程中，各个投标者皆以自己名义依法参与竞标活动，整个过程中没有实施任何侵犯公平竞争的市场秩序行为，至于后续的转包约定，则是平等主体之间民事活动，更是无涉犯罪。
（三）其他串通投标的行为模式
除了前文所列举的在理论和实践中并不十分明晰的行为模式以外，串通投标行为模式一般还存在以下几种：
1.投标者与招标者串通，透露信息。
2.招标人让特定投标人低价中标，事后给予补偿。
3.投标者相互协同提高价钱或降低标价，对招标方的利益形成侵害。
4.招标者和投标者互相勾通、联结，招标者经过对内定投标者泄漏标底、技术指标参数等关键商业信息的方法，让串通投标者得到竞争优势。
5.利用行政力量，进行串通投标。
6.投标者和招标者互相串通，招标者或招标代理机构采取将应招标的工程项目化整为零从而达到规避招标的目的，本来属于公开招标的工程项目变为邀请招标的方式，采取在招标文件中设定不合理、不对等条款限制或压制其他投标者，己达到让特定投标者中标的目的。在招标、投标、开标、评标、中标五个环节里设置不合理条件，实行差别待遇。
串通投标行为造成损失的认定
2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》确立了串通投标罪的追诉标准，即投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。
结合该规定和刑法条文表述可知，经济损失的认定是判断串通投标行为有无以及多大程度上破坏公平市场竞争秩序以及损害他人利益的标准。
从理论上讲，串通投标造成的直接经济损失数额应该是“在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格”与“在串通投标的情况下而被定标的价格”之间的差价。
但实际上，一旦招投标活动受到串通投标的影响，基于自由竞争的价格便无从形成，因这种理论上的差价在具体案件中是无法确定的，故应以“司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价”与“串通投标的中标价或实际交易价”的差价作为串通投标直接经济损失的数额（参见《串通投标罪客观要件探析》 杨莉英 河北大学学报 2006年第3期）。
本文认为，所谓的造成经济损失的说法还给我们一个启示，那就是因果关系的判断。
众所周知，任何危害结果的发生与行为之间必须存在因果关系，本罪也不例外。既然如此，理论上来看，公诉机关就必须证明前述价格之间的差距系行为人之间的串通导致的，若从条件说因果关系来看，就是要符合“如果没有行为人之间的串通报价，则最终招标价格应达到如何如何”的形式。
换言之，若辩护人能够在具体案件中提供证据予以反正，或者对现有证据予以质证，否认损失结果与串通行为之间存在因果关系（例如在某个案件中行为人之间确实存在串通报价行为，但是该工程项目适格主体本身较少，且行为
第2个回答 2020-11-24
合理低价中标制度下的 串通投标现象及其对策 厦门 王权民 招标投标与串通投标 招标投标——竞争，业主、投标人、政府 串通投标——垄断，排他 城市恶源之一 城市投资效率下降 毒化风气 滋生黑恶势力 1 投标人之间的串通投标及其对策 投标人之间的串通投标：不法投标人结成投标利益同盟，通过相互串通，就投标的报价预先互相协调，进行有组织、有计划的投标报价，达到避免相互竞争，高价中标，共发不义之财，以损害招标人利益而获益的行为。 例：在某些地方，为数不少的串标人仅仅实施串标，一年的纯收入高达数百万元。在厦门，发生了犯罪分子对不愿参加串标的投标人员采用围殴并强行带离开标现场的暴力绑架、挡标事件。在台湾，更不乏一个工程因串标而损失数千万元的事例。在温州，发生近3亿元人民币工程被串标的事件。厦门非常严重。 1.1投标人串通投标的滋生的条件 投标人之间的串通投标，需要下列几个条件同时具备： 1） 数量较小的潜在投标人已确定; 2）潜在投标人的信息被泄漏给相关投标人； 3）出现串标发起人并掌握投标资格人相关信息； 4）串标发起人用各种手段使其他投标人与之达成串标协议,组成串标联盟； 5） 由串标发起人全权操作投标过程，以所谓“合法”手段“赢”标。 怎样消除串标条件？ 是什么将潜在投标人的数量限制到了“较小”的程度 ——资格预审，形成了串标的第一条件。 其他环节将潜在投标人的信息泄露，形成了信息泄露的传递链,形成了串标的第二条件。 出售招标文件，使潜在投标人的数量和身份具有确定性； 采用集中潜在投标人踏勘现场、召开现场答疑会等方式为潜在投标人聚集在一起创造了条件。 如果从招投标工作程序设计上取消资格预审，将资格审查关口后移，就能够遏制此类串通投标现象。 对策 —资格后审法 1.2.1.基本原理 理论上：消除产生投标人串标的第一、二两个条件 实际上：在开标前将投标人身份、数量及其各种信息湮没，从而