目前,食品药品安全违法行为处罚到人的制度构建,已经基本完成,但在具体执行中还存在一些问题。现笔者对其探讨如下。
一、立法现状
《国务院办公厅关于印发2017年食品安全重点工作安排的通知》(国办发〔2017〕28号)明确“所有食品安全违法行为均应追究到人”,为在食品安全领域构建处罚自然人制度提出了新要求。此后,“处罚到人”成为食品药品监管领域的重要热点问题。2019年8月26日公布、2019年12月1日施行的《药品管理法》、2019年10月11日发布、2019年12月31日实施的《中华人民共和国食品安全法实施条例》(国务院令第721号)均有对“处罚到人”相关内容的具体规定,初步形成了科学的制度安排和立法设计。
值得注意的是,目前食品药品的处罚到人采取了两种不同的立法例。一是集中规定的立法例,如《食品安全法实施条例》第七十五条集中统一规定了处罚到人的相关内容。二是相对分散的立法例,如《药品管理法》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十二条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十六条、第一百三十五条、第一百四十一条等逐条规定了处罚到人的相关内容。《疫苗管理法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第八十九条规定了处罚到人的内容。立法采取不同的立法模式,主要是由于根据立法修订的现状和具体情况而定的。
二、关于处罚对象
原则上,食品药品生产经营者对其生产经营产品的安全负责。而处罚到人直接打破企业作为被处罚对象的主体资格、使法律责任追究到自然人身上。因此处罚到人的范围需要慎重把握,以法律明文规定为限。经过梳理,被处罚的自然人范围包括以下几类:
(一)未取得合法生产经营许可而从事违法生产经营的自然人。如《食品安全法》第一百二十二条、《药品管理法》第一百一十五条规定的情形。对于此类主体,直接依法进行处罚即可。
(二)生产经营主体的“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。如《食品安全法》第一百二十三条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,《食品安全法》第一百三十五条规定的“被吊销许可证的食品生产经营者的法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,《药品管理法》第一百一十八条规定的“生产、销售假药,或者生产、销售劣药且情节严重的,对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员”。《药品管理法》第一百二十三条规定提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他手段骗取许可的“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员”。《疫苗管理法》第八十二条规定的“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和关键岗位人员以及其他责任人员”。
(三)直接实施违法行为的自然人。如《食品安全法》第一百三十三条规定的直接阻碍国家机关工作人员依法执行职务的具体行为人,《食品安全法》第一百四十一条规定的“编造、散布虚假食品安全信息的具体行为人”,《食品安全法》第一百三十五条规定的“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的”。这类人员并不限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,而是需要根据具体行为人的主观故意、客观行为、后果等综合案情进行判断。
(四)其他被行政处罚的自然人,主要是指技术机构、食品检验机构、认证机构、媒体的主管人员和负有直接责任的具体违法行为人。如《食品安全法》第一百三十七条规定的提供虚假监测、评估信息的“技术机构直接负责的主管人员和技术人员”,《食品安全法》第一百三十八条规定的出具虚假检验报告的“食品检验机构直接负责的主管人员和食品检验人员”,《食品安全法》第一百三十九条规定的出具虚假认证结论的认证机构的“直接负责的主管人员和负有直接责任的认证人员”,《食品安全法》第一百四十一条规定的编造、散布虚假食品安全信息的媒体的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
总体而言,处罚到人的适用对象为具有食品药品安全违法行为的直接责任人员,包括四类人员,即法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员。此外,适用对象以自然人为限,个体工商户、个人独资企业均属在内,但不含公司等法人单位。
其中,食品处罚到人的适用对象是食品生产经营者的自然人。药品处罚到人的适用对象为药品生产经营企业或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其他单位主要是指医疗机构、疾病预防控制单位、接种单位等。
实务中对于何种直接责任人员纳入职业禁止罚,尚有疑问,其法定代表人、具体承办的直接责任人员容易确定,但直接负责的主管人员的认定相对模糊,如组织结构复杂分工详细的企业,尤其是集团公司、跨区域大型连锁经营企业等,其直接负责的主管人员则不易认定。笔者认为,对于直接责任人员的界定,应以直接组织、指挥、参与有关违法行为为准,对虽属主要负责人、主管人员,但对具体违法行为既无故意,亦无过失,甚至不知情的,不宜纳入职业禁止罚的范围。
三、关于法律责任
构建层次分明的责任体系,应根据违法行为和危害后果,区分轻微违法行为、一般违法行为和严重违法行为,设定轻重有别、层次分明的法律责任。具体而言,主要包括:
(一)轻微违法行为
对于轻微违法行为,进行告知申诫。包括提示、警示和行政指导、责任约谈等措施。如根据《行政处罚法》第二十七条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果,不予行政处罚。此时要及时给予当事人行政指导,进行提示、警示等告知申诫,避免更严重的违法行为发生。此外,根据《食品安全法》第一百一十四条规定,食品生产经营过程中存在食品安全隐患,未及时采取措施消除的,可对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。责任约谈情况和整改情况纳入食品安全信用档案。根据《药品生产监督管理办法》第六十六条规定,对有不良信用记录的药品上市许可持有人、药品生产企业,应当增加监督检查频次,并可以按照国家规定实施联合惩戒。
(二)一般违法行为
对于一般违法行为,适用较轻处罚。包括警告、罚款等。对于处罚到人的罚款幅度的具体设计,在立法上有不同思路。一种是金额制,即直接设定罚款金额幅度,如《药品管理法》第一百二十五条规定“对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员处二万元以上二十万元以下的罚款”;另一种是倍数制,即根据以货值金额、违法所得或工资收入为基数设定一定倍数的罚款。如《药品管理法》第一百一十八条规定的“没收违法行为发生期间自本单位所获收入,并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款”。
笔者认为应根据具体情形区分对待。违法行为的认定不直接涉及货值金额,货值金额对违法行为认定亦没有影响的,可直接设定罚款金额幅度。违法行为的认定直接涉及货值金额,需要根据货值金额或违法所得、工资收入来确定罚款金额的,可以采取倍数制,但基于过罚相当原则要合理设定处罚基数和倍数,做到不枉不纵。
(三)严重违法行为
对于严重违法行为,适用较重处罚。包括采取行政拘留、资格罚等处罚措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。对于部分严重违法行为,还需要执行信用约束措施。如《食品安全法》第一百三十五条第一款、第一百三十五条第二款、《药品管理法》第七十五条规定的行业禁入的资格罚。此外,还要落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》提出的从事药品、食品等行业限制措施。即对失信被执行人从事药品、食品安全行业从严审批;限制失信被执行人从事认证、检测、检验等行业;限制失信被执行人担任上述行业单位主要负责人及董事、监事、高级管理人员,已担任相关职务的,按规定程序要求予以变更。
四、完善执法机制
高效协作的执法衔接机制和联合信用惩戒是实现处罚到人的必要条件。建立高效协作的执法衔接和信用惩戒机制,主要包括以下内容:
(一)就行政案件而言,完善与其他部门的移送处理机制,重点是完善适用行政拘留的食品安全违法案件移送公安机关的机制。目前《食品安全法实施条例》第七十七条对需要行政拘留的行政案件移送和衔接进行规定。落实行政拘留“处罚到人”的适用,可参照《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》,研究制定《行政主管部门移送适用行政拘留食品药品安全违法案件暂行办法》。
(二)就涉刑案件而言,进一步完善两法衔接工作。要认真落实五部门联合印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》(食药监稽〔2015〕271号),并及时梳理研究行政执法和刑事司法的职权依据、法条适用、证据衔接标准、鉴定意见等内容。
(三)完善信用惩戒措施。《食品安全法实施条例》第六十六条规定:“国务院食品安全监督管理部门应当会同国务院有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制,结合食品生产经营者信用档案,建立严重违法生产经营者黑名单制度,将食品安全信用状况与准入、融资、信贷、征信等相衔接,及时向社会公布。”在横向跨部门协作上,建立全国性的信用信息共享平台,研究失信企业协同监管和联合惩戒合作的具体措施。在纵向深层制度构建上,抓紧完善信用信息归集、信用信息评定、信用约束、信用修复等具体标准规范。
五、规范处罚程序
同时处罚生产经营主体和自然人的“双处罚”情形下的执法程序成为完善重点。笔者认为,亟需在立案、调查、处罚、移送等执法程序、执法文书制作和规范、处罚信息公开共享等方面进行完善。笔者从单纯的行政处罚程序和涉刑案件的处罚程序分别阐述。
(一)行政处罚程序
建议市场监管部门(或药品监管部门)实施的“双处罚”同时立案、同时调查,处罚决定书应针对企业和个人分别作出,同时送达。涉及到由不同部门执行双处罚时,应先作出处罚决定,再进行移送有关机关处理。
(二)涉刑处罚程序
涉刑案件的处罚到人程序,主要是指《食品安全法》第一百三十五条第二款和2019年新修订《药品管理法》第一百一十八条规定的职业禁止罚的具体程序。
职业禁止罚的实施程序,在现行法上并无规定,于实务中亦无统一意见。其适用程序,实则与其性质有关。目前实务中分别有行政处罚中适用、刑事处罚中适用、刑事处罚后再适用三种做法。
1.行政处罚中适用
行政处罚中适用职业禁止罚已有先例。如2018年10月16日原吉林省食品药品监督管理局对长春长生生物科技有限责任公司作出的《行政处罚决定书》(吉食药监药行罚〔2018〕17号)明确:“高俊芳、张晶、张晓、李锦字、刘景晔、张友奎、冯土明、许杨、徐力伟、李丽楠、周焕焕、社磊、赵洪洋、张攻14人是你公司生产、销售劣药的违法行为的直接负责的主管人员或其他直接责任人,应当对你公司上述违法行为承担相应责任。”同日作出行政处罚决定书(吉食药监药行罚〔2018〕17—1号至〔2018〕17—14号)依据《药品管理法》(2013年修订)第七十六条第一款、《药品管理法》(2015年修订)第七十五条第一款规定,给予依法不得从事药品生产、经营活动的处罚。
2.刑事处罚中适用
刑事处罚中适用职业禁止罚日益增加。实务中日益增多适用职业禁止罚的刑事判决,如延津县人民法院《刑事判决书》[(2019)豫0726刑初34号]、鹿邑县人民法院《刑事判决书》[(2018)豫1628刑初792号、(2019)豫1628刑初80号]、鱼台县人民法院《刑事判决书》[(2017)鲁0827刑初187号]、龙岩市新罗区人民法院《刑事判决书》 [(2017)闽0802刑初464号]、舒兰市人民法院《刑事判决书》[(2018)吉0283刑初3号]。
此外,还出现因未适用职业禁止罚而引起抗诉的情形。在一审法院判决未适用职业禁止罚时,检察机关以“未能依法对被告人判处职业禁止令,量刑不当,罪责不相适应”为由提起抗诉,而二审法院改判决适用职业禁止令。详见郑州市中级人民法院《刑事判决书》 [(2018)豫01刑终1214号],改判决上诉人终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。
3.刑事处罚后适用
然而,刑事处罚中适用职业禁止罚总体上尚属少见,未予适用的情形相对普遍。如陕西省高级人民法院《刑事判决书》[(2019)陕刑终14号]、黑龙江省高级人民法院《刑事判决书》[(2016)黑刑终7号]中均仅认定被告人构成生产销售假药罪,但未适用职业禁止罚。此将导致职业禁止罚仅能于刑事判决生效后另行补充作出行政处罚,无疑将提升执法成本、浪费执法资源。
笔者认为,于以上三种做法中,若涉嫌犯罪,则职业禁止罚宜于刑事判决中适用为妥。若未涉犯罪,则在行政处罚中适用。若刑事判决未予适用,则须于刑事判决生效后由监管部门再于行政处罚中适用。这包括三种情形:一是经法院审理认为不构成犯罪;二是经法院审理虽构成犯罪但不予刑事处罚而仍需行政处罚的;三是法院判决遗漏适用。但这属于补充适用,非最佳选择。
六、立法的不足
立法的不足主要在于对处罚基准的规定存在漏洞。如《食品安全法实施条例》第七十五条规定:“对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款”。如上述人员为当年进入本单位,则其上一年度在本单位并未实际获得收入,则不能对其处以罚款。
因此,建议有两种完善思路:一是以本年度本单位取得的收入为基准,增加规定“如上一年度未从本单位取得收入的,应当处以其本年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款”。二是以违法行为期间从本单位取得收入为计算基准,参照《药品管理法》规定的计算方式,如《药品管理法》第一百一十八条规定“没收违法行为发生期间自本单位所获收入,并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款”。
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