简述法律发现的概念和特点

如题所述

【答案】:(1)法律发现的概念
“法律发现”是与如下三个概念相对而言的:
①法律发现与法律创制。法律产生的方式有两种
a.法律创制。法律是人为创制的,理想的法律体系和制度可以凭借立法者的理性建构、推导出来
b.法律发现。法律是在生活中被发现的,并非由立法者的意志决定。法律早就存在于人类社会生活关系和习惯之中,立法者要做的不是去创制法律,而是将既存的法律予以整理、记录和表达。
②法律发现与法律适用:
a.法律适用,指将法律规范应用于案件事实的推理过程。
b.法律发现,指法律推理的大前提,即在司法过程中,法官在面对具体案件时,在法治理念的指引下,在各种法律渊源中寻找、选择、确定可以用来裁判具体案件的法律规范
③法律发现与法律论证。受到科学发现与科学论证二分的启示,美国法学家沃瑟斯特罗姆提出了法律发现与法律论证二分的理论。此后,司法上的法律适用过程被细分为两个阶段:
a.法律发现,即法官实际上是如何得到一个判决结果的
b.法律论证,即法官是如何公开地证明该判决是正当的。
(2)法律发现的特点
①法律发现只能在法律渊源内进行。法律渊源与法律发现联系密切,法律渊源理论确定了法律发现的范围和顺序。法律渊源是法律发现的场所,约束和限制着法律发现的路径。法治原则要求法律发现只能在法律渊源内进这在法治国家的制定法中都有明确要求
②法律发现不能脱离整体法律秩序。法律发现要在整体法律秩序内进行。整体的法律秩序由各种形式的法律渊源组成,不同形式的法律渊源之间先后有序排列,内容互相补充。因此,发现具体案件的裁判规范,实际上是在整个法律秩序内获取答案。在法律适用过程中,法官必须根据法律规范在法律体系中的地位和相互关系,来确定一条规范的内容及其优先性
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