房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法

Question

如题所述

Answer 1

一、明确工程总承包的方式
依据住房和城乡建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）（简称“30号文”）和《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（简称“93号文”）的规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。30号文明确工程总承包方式除EPC和D-B外，还有EP、PC等方式。93号文再次明确工程总承包一般采用EPC和D-B方式，但未明确是否包含EP、PC等方式。
《工程总承包管理办法》第三条规定，工程总承包“是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”，明确工程总承包应当同时包含设计和施工内容，应采用EPC和D-B方式，将EP、PC等非典型总承包模式排除在办法规定的工程总承包方式之外。
二、明确工程总承包的发包条件
93号文明确建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。实践中，部分项目未取得备案、核准文件，或未完成初步设计就开始工程总承包项目招标，项目长时间无法开工或承包人投标报价基础资料不足，导致发承包双方在项目实施过程中发生争议。
按照《工程总承包管理办法》第七条的规定，工程总承包项目发包人应在项目完成项目审批、备案或核准手续后方能进行招标，其中企业投资项目应在完成项目备案或核准手续后进行招标，政府投资项目原则上应在初步设计审批完成后进行招标。
三、明确工程总承包项目的招标要求
《工程总承包管理办法》第八条明确，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。《工程总承包管理办法》第二十一条明确，分包项目除暂估价外，可直接发包。
工程总承包项目通常采用固定总价方式发包，承包人准确报价的前提条件是发包人能提供充分的报价基础资料。实践中，承包人往往以项目发生变更为由，主张对合同价格进行调整，但双方因报价基础资料不完备或不准确导致对于项目是否发生变更产生争议，进而无法对合同价款是否应调整达成一致意见。为减少此类纠纷，《工程总承包管理办法》第九条规定，发包人在招标文件中应提供明确的发包人要求，需“列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，并明确发包人应提供的资料和条件，包括“发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等”。发包人在招标时应明确项目需求并确保项目基础资料准确，以便发承包双方能准确判断项目是否发生变更。
四、对工程总承包单位的资质条件进行调整
30号文明确工程总承包单位应具有工程勘察、设计或施工总承包资质。此后93号文又明确工程总承包单位应具有工程设计资质或者施工资质，将工程勘察资质排除在工程总承包资质之外。
《工程总承包管理办法》第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”这就意味着，仅具有施工资质或设计资质的企业将无法单独承接工程总承包业务。实践中大量的工程总承包单位仅具有设计资质或者施工资质，《工程总承包管理办法》实施后，该类工程总承包企业如需继续承接工程总承包业务，需与其他具有相应施工资质或设计资质的企业组成联合体，确保承包人组成的联合体同时具有设计和施工资质方能进行投标。
国家为提高工程总承包单位的市场竞争力，一直鼓励总承包单位同时具有工程设计资质和施工资质。为此，《工程总承包管理办法》第十二条规定，“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请施工总承包一级资质”“具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。为便于后续总承包业务的开展，仅具有设计资质或施工资质的企业，应积极申请相应的施工资质或设计资质。
五、明确工程总承包项目投标主体的限制范围
虽然国家层面并未出台法律法规禁止前期设计、咨询服务单位（简称“前期咨询单位”）参加后续工程总承包项目的投标，且大部分省份出台的相关规定均允许前期咨询单位参加或附条件参加后续工程总承包项目的投标，但国家发展计划委员会等七部门发布的《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）（简称“30号令”）第三十五条规定，“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”。即使30号令明确适用范围为项目施工，实践中发包人或主管部门仍存在以工程总承包项目包含施工内容为由，要求工程总承包项目的招投标适用前述规定，禁止前期咨询单位参与后续工程总承包项目的投标。
《工程总承包管理办法》第十一条规定，工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得参与工程总承包项目的投标，政府投资项目在招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的情况下，前述单位可以参与该工程总承包项目的投标。
《工程总承包管理办法》未对企业投资项目前期咨询单位能否能参与后续工程总承包项目的投标进行明确规定，根据“举重而明轻”原则，企业投资项目的管理应当更为宽松，在公开已经完成的咨询成果的情况下，前期咨询单位应该可以参与该工程总承包项目的投标。
六、明确工程总承包项目中风险合理分摊原则
工程总承包项目通常为交钥匙工程，发包人在招标过程中，为将自身风险转嫁给承包人，常常会利用自身的优势地位，要求承包人以固定价格完成合同约定的项目，并承担项目实施过程中的一切风险或大部分风险，加重了承包人的风险，造成承包人风险过重和权利失衡，并导致发承包双方在结算过程中发生争议。
《工程总承包管理办法》第十五条规定，发承包双方应合理分摊风险，发包人应承担的风险包括“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”通常而言，发承包双方仅能对前述风险内容进行细化，不能将本应属于发包人的风险约定由承包人承担。顾名思义，前述发包人应承担风险事由导致的合同工期延误和费用增加的责任应由发包人承担，承包人有权要求工期顺延和调增合同价款。
同时，《工程总承包管理办法》还进一步明确，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，在合同约定的风险范围内，合同总价不予调整，避免承包人进行不合理低价投标。
七、明确工程总承包单位的安全责任
《建设工程安全生产管理条例》仅对施工总承包的安全责任进行规定，93号文虽规定工程总承包企业对工程总承包项目的安全全面负责，但未明确工程总承包企业、建设单位和施工分包单位之间安全责任具体的划分原则，导致实践中发生安全生产事故后，特别是设计单位作为工程总承包单位的，无法准确界定工程总承包企业应承担的安全责任。
《工程总承包管理办法》第二十三条规定，发包人应对其指令导致的安全生产事故承担安全责任，工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责，分包不免除工程总承包单位的安全责任，但如果分包单位不服从管理导致生产安全事故的，可减轻工程总承包单位的安全责任，由分包单位承担主要责任。工程总承包单位应承担与《建设工程安全生产管理条例》第二十四条所规定施工总承包单位基本一致的安全责任。
八、结语
工程总承包模式为新型业务模式。长期以来，因法规政策不完善，导致工程总承包项目招标投标、合同履行等过程中存在诸多的不确定性，无法满足工程总承包发展的要求。本次发布的《工程总承包管理办法》对工程总承包单位资质条件的修改、允许前期咨询单位参与后续工程总承包项目的投标等内容，将推进工程总承包更好发展，并会对今后工程总承包单位的业务开展产生深远的影响。虽然《工程总承包管理办法》明确办法适用于房屋建筑和市政基础设施项目，但考虑到办法的发布单位中住房和城乡建设部是工程企业资质的主管部门，国家发展改革委是招标投标活动的主管部门，笔者认为，办法中关于资质条件和招投标等内容也可参考适用于其他项目。
法律依据： 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》
第一章 总则
第一条 为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。
第二条 从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。
第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
第四条 工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
第五条 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。
第二章 工程总承包项目的发包和承包
第六条 建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
第八条 建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第九条 建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（一）投标人须知；
（二）评标办法和标准；
（三）拟签订合同的主要条款；
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
（六）投标文件格式；
（七）要求投标人提交的其他材料。
建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。
第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
第十一条 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
第十二条 鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
第十三条 建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。
第十四条 评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。
第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
第三章 工程总承包项目实施
第十七条 建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。
第十八条 工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。
第十九条 工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。
第二十条 工程总承包项目经理应当具备下列条件：
（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；
（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；
（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。
工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。
第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。
工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。
第二十三条 建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。
工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。
第二十四条 建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。
工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。
第二十五条 工程保修书由建设单位与工程总承包单位签署，保修期内工程总承包单位应当根据法律法规规定以及合同约定承担保修责任，工程总承包单位不得以其与分包单位之间保修责任划分而拒绝履行保修责任。
第二十六条 建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。
第二十七条 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
第四章 附则
第二十八条 本办法自2020年3月1日起施行。