不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为具有一种相反关系。
不作为从字面意义上解释意味着人或其他主体,不做主动的身体动作或者其他主动行为。不作为概念的内涵在刑法和
行政法、民法中有着相似的引入缘由,因此在使用上也有相似性。不作为是作为的反面,要探究不作为概念的意义,必须确定作为的内涵。
在刑法中作为义务的确立经历了三个阶段:第一,
因果关系说;第二,违法性说;第三,构成要件说。 因果关系又进一步发展为排他支配说:由于作为和不作为之间存在结构上的差别,即作为的场合,行为人主动设定或者引起了面向侵害
法益的因果流程,而不作为的场合,行为人只是不介入先前已经存在的面向结果的因果流程,因此,为使二者等价,就必须消除它们之间在存在结构上的差别。 但该因果关系学说解决了违反作为义务何以具有原因力,未解决为何具有作为义务的问题。
违法性说认为作为义务要在违法性要件上予以考察,违反作为义务决定不作为的违法性。 但是这样会使在
不作为犯罪的判断中,构成要件丧失违法性推定机能,进而使得不作为犯的实行性更加混乱。
构成要件说直接将作为义务规定为构成要件要素,在构成要件中考察不作为义务。主要代表是德国学者纳格勒提出的保证人说:在发生某种犯罪结果的危险状态中,负有特定防止义务的人,保证人懈怠不履行义务时,就成立基于不作为的实行行为。
对于
不真正不作为犯的义务来源,我国最初采取的是形式的义务论,即作为义务来源于其他法律规定、职务(或业务)以及先前行为。后来又逐渐加入了
法律行为。形式的作为义务论过于僵化,无法适应社会中不断出现的新事态。于是出现了实质化的作为义务来源:基于对
危险源的支配产生的监督义务;基于与无助法益(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务;基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。从形式的作为义务到形式结合实质的作为义务。这明显扩大了不作为犯罪的处罚问题,大有违反罪行法定原则之嫌。同时现行的实质义务论对形式义务论的依赖性较强,不能使不作为犯罪条款具有更高的包容性,也不能解决某些新出现的情形。 [4] 因此近年来又发展出了实质义务说。首先主体要有一定的地位,即必须主动设定或者掌控因果关系,同时要满足形式义务理论的要求。