第1个回答 2021-12-20
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前几天有客户咨询我，他家人是跑物流运输的，购买了几本《中华人民共和国机动车行驶证(危化品运输)》、《中华人民共和国道路运输证(危险货物运输)》等国家机关证件，涉嫌买卖国家机关证件罪，且检察院认为情节严重。如此，他的家人极有可能面临三年以上有期徒刑，并处罚金的刑罚。以下是我们的部分对话：
家属：检察官转告XX想请律师，量刑大概是认罪认罚3年3个月，无缓刑，我们觉得量刑太重了。请问什么样的情况属于“情节严重”呢？
我：《刑法》只做了原则性规定，目前对于该罪尚未出台专门的司法解释，没有具体的标准，实践中都是由司法人员认定。
家属：那他们凭什么认定情节严重与否？
我：自由裁量……
结束咨询后，我立即检索了相关法律、司法解释、两高批复以及地方规定，结果如下：
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问题一：是不是实施伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章行为一律入罪？从上述法律法规中我们可以发现，《刑法》没有具体规定入罪标准，何种情况下属于情节严重，目前也未出台专门的司法解释，司法实践中完全取决于司法人员的自由裁量。那么怎么判断入罪标准及“情节严重”就成为问题。
《刑法》第280条规定，伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。似乎该罪是行为犯，哪怕只伪造、变造或买卖了一份国家机关公文、证件、印章，就构成犯罪。其实不然，理由如下：
1.该条的“……的，处……”，“的”前的内容规定的是基本罪状，实际上是该罪的特有构成要件。但这并不意味着伪造、变造或买卖一份国家机关的公文、证件、印章的行为即符合本罪的犯罪构成。
比如，《刑法》第128条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同时，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法持有、私藏军用子弹20发以上……以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚。如果行为人非法持有军用子弹18发，就不构成犯罪。
再如，《刑法》第170条规定，伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有伪造货币的总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《刑法》中这样的罪状描述还很多，通常由最高院通过司法解释的形式规定定罪量刑的标准，比如《刑法》第205条、206条、207条、208条、209条等等。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“盗抢机动车案件解释”）规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的，依照刑法第280条第1款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪。可见，对于这类型涉国家机关证件的行为，只要数量累计达到3本以上后，行为人的行为才达到了值得科处刑罚的程度。显然，两高的观点是构成本罪需要一定的数量。
需要说明的是，该司法解释出台的背景是，当时盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪活动增势强劲，组织化、职业化特点凸现，社会危害性相当严重。为了有效地遏制盗抢机动车犯罪的嚣张气焰，有效地保护人民群众的合法财产权益，也为配合公安机关开展打击盗抢机动车的专项行动，两高特意制定了该司法解释。
换而言之，该司法解释有特定的适用对象，即仅针对盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关的涉证犯罪活动，有特殊预防的需要。当然，反过来也可以说明，面对多发、常见、社会危害性如此严重的犯罪，证件数量尚且要求3件以上，比之轻的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为，没有理由低于3件，甚至应该大于3件才合理。
3.《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称“治安处罚法”）第52条规定，伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的，处以行政拘留、罚款。基于部门法之间的协调和衔接，如果一旦伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为构成犯罪，那么《治安处罚法》的相关规定便没有适用余地，显得多余。但是，立法者当时如此规定，显然已经预见到少量的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章不宜刑事处罚。
4.《最高人民检察院法律政策研究室<关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示>的答复意见》明确提出，注意把握行政处罚与刑事处罚的衔接，注意把握行为的社会危害性。
5.上海市公安局《关于印发〈关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见〉的通知》对数量做出了要求，但我们认为该规范性文件不应作为法院定罪量刑的依据。
问题二：买卖真的国家机关公文、证件、印章是否构成犯罪？
本罪所称的买卖，是指购买或者出售国家机关制作或应当由国家机关制作的公文、证件、印章的行为，其保护的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用。因此，将真的国家机关公文、证件、印章卖与他人或买进的行为也侵犯了本罪的法益，符合本罪的犯罪构成。常见的是买卖公司营业执照，司法实践中一般以买卖国家机关证件罪定罪处罚。
值得注意的是，商事交往中存在大量的公司并购或股权转让行为，若交易双方涉及公司营业执照交付的，属于正常的商业往来，与单纯买卖营业执照不同，不构成犯罪。
问题三：伪造、变造、买卖不存在的国家机关公文、证件、印章是否构成犯罪？
如伪造已经撤销的国家机关的公文、证件、印章，或伪造虚构的国家机关的公文、证件、印章的行为是否构成本罪？前者曾经存在过，后者从未存在。
对此，理论上存在争论。有学者认为，伪造虚构的国家机关公文、证件、印章的行为, 不应以犯罪论处；也有学者认为，如果某人伪造了现实中并不存在的国家机关的公文、证件、印章, 达到足以使一般社会公众认为是真实存在的国家机关的公文、证件、印章的程度, 就已经侵犯了社会公众对国家机关权威的合理信赖, 即已构成伪造国家机关公文、证件、印章罪, 应当追究其刑事责任。
实践中，有法院认为伪造撤并机关印章的行为构成犯罪。如上海市浦东新区人民法院在（2018）沪0115刑初4065号案件中认为，国家机关印章是国家机关表明主体的专用章，是国家机关行使职权的符号和标记，文书材料经加盖印章即具有法律效力，上述国家机关虽已撤并，但加盖其印章的材料却依然有效，不因机构被撤并而改变其性质，依然受刑法保护，私自刻制的行为仍应依法惩处。
目前尚无司法解释对上述行为进行规定，怎么判断“足以使一般社会公众认为是真实存在”，不便把握，司法实践中也存在争议，希望将来制定司法解释时予以明确。
问题四：伪造、变造、买卖临时机动车号牌是否构成犯罪？
目前我们检索到的案例，普遍认为临时机动车号牌属于国家机关证件。
如上海一中院在（2017）沪01刑终1607号、（2017）沪01刑终535号等案件中认定，“机动车号牌”与“临时行驶车号牌”作为机动车上道路行驶的必备条件，不经意间容易混为一谈；但仔细甄别后，会发现两者所含的内容和功能是有区别的。机动车号牌由文字、字母、数字等组成，起标志、标识作用；而临时行驶车号牌，即临时通行牌证，不仅印有文字、字母、数字等组成的机动车临时号牌，其背面还印有机动车所有人、住址、车辆类型、厂牌型号、车辆识别代号、发动机号码等信息栏目，并由公安机关交通管理部门盖章，因此它不仅是车辆的标志，还具有公安机关交通管理部门的证明作用，兼具行驶证的属性，可视作为车辆临时号牌与临时行驶证的合一。
上海市浦东新区人民法院在（2016）沪0115刑初4481号案件中认为，本案的临时行驶车号牌具有国家机关证件的属性，第一、临时行驶车号牌是由有权制作的国家机关颁布的，《中华人民共和国道路交通安全法》规定“公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人不得发放机动车号牌或者要求车辆悬挂其他号牌。”公安部的《机动车号牌生产管理办法》也规定：机动车号牌的制作与颁发只能由公安机关交通管理部门行使。涉案的临时行驶车号牌系由公安机关交通管理部门颁布的，具有“国家机关属性”。
第二、临时行驶车号牌具有“证明身份、资格、权利义务等”的特性。《中华人民共和国道路交通安全法》规定“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行使。尚未登记的机动车，需要临时上道路行使的，应当取得临时通行牌证。”该法规所表述的临时通行牌证具有特定的含义，其与单纯的机动车号牌不完全相同，机动车号牌是由文字、字母、数字等组成，主要起到标志、标识作用，而本案的临时行驶车号牌不仅印有文字、字母、数字等，背面还印有机动车所有人、住址、车辆类型、发动机号码、车辆识别号、车架号、核定载客等信息，并有公安机关交通管理部门盖章，由此可见临时行驶车号牌有别于单纯的机动车号牌，其不仅是车辆的标志，还具有证明车辆身份、车主身份等功能，兼具行驶证的属性，可视为车辆的临时号牌与临时行驶证，牌证合一。
第三、临时行驶证号牌具有文件的属性，文件是指为履行法定职责或处理事务而制作的记录有信息的材料，从本案的临行行驶车号牌的印文来看，其记录信息的方式具有文字文件的特性。据此，本案的临时行驶车号牌是公安机关交通管理部门核发的，其不仅仅是号牌，还包含了经交管部门认可的所有相关信息，表示车辆拥有合法证件，可以依法上路行使，应认定为国家机关证件。故各名被告人的行为应以伪造、买卖国家机关证件罪论处。
我们认为，“机动车号牌”与“临时行驶车号牌”区别的关键是，“临时行驶车号牌”反面有制作机关的印章，如行为人伪造、变造、买卖的临时行驶车号牌无印章，则不宜以犯罪论处。因为伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为尚且不认为是犯罪，不能再以“机动车号牌”与“临时行驶车号牌”有细微差别就构成犯罪。（见最高人民法院研究室《关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示》的答复）
问题五：“空白固定格式的纸张”能否认定为公文、证件？
公文，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书。文书，是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意思的观念的文件。证件，一般是指有权制作的国家机关颁发的，用以证明身份、权利义务关系或者其他事项的凭证。
这里所称的“空白固定格式的纸张”，是指具有某种国家机关公文或证件的固定格式，不具有文书的实质内容。
我们认为其不能表达意思或用于证明身份、权利义务关系等事项，不应认定为公文、证件。
问题六：国家机关的范围？
根据《宪法》的规定，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关、监察机关、中国共产党的各级机关和中国人民政治协议会议的各级机关，如各级人大、各界人民政府及其部门、各级法院检察院等。
问题七：本罪情节严重的标准是什么？
在我们检索到的60余份被认定为情节严重的案例中，有的被告人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的数量在10-30份/枚之间；有的因为相关证件被用于违法犯罪活动而认定为情节严重；有的则因为获利较大被认定为情节严重。如下表（非盗窃、抢劫机动车类案件）：
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如前所述，由于缺乏司法解释对本罪入罪和量刑标准的细化，导致什么是情节严重完全取决于司法人员的理解，其结果就是裁判的不统一和认定的恣意。
陈兴良教授：我国刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵与外延都极为含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。
本来刑法规定这种抽象的法定刑升格条件是为了限制法官的自由裁量权，实际情况是适得其反。
张明楷教授：我国刑法分则之所以存在大量以情节严重、数额巨大、首要分子多次、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件的规定，只是为了限制法官的自由裁量权。
实践中，司法人员如何判断情节严重？
上海市闵行区人民法院在（2020）沪0112刑初291号案中认定，2016年3月至2017年6月期间，李杰在微信朋友圈转卖无法正常交易及上牌的走私、拼装车辆，并随车提供伪造的行驶证、机动车登记证书及机动车号牌，以保证车辆在道路上行驶。被告人周嘉卿明知上述情况，仍从李杰处购买了阿斯顿马丁、奔驰、保时捷、法拉利等多辆豪华品牌汽车及配套的行驶证、机动车登记证书、机动车号牌等6本证件。辩护人提出，本案应适用《盗抢机动车案件解释》中的证件数量标准，以此认定本案不属情节严重。法院认为，该司法解释量刑标准适用于盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关的刑事案件，与本案事实不符，本院不予采纳。
上海市闵行区人民法院在（2019）沪0112刑初1675号案件中认定，买卖国家机关公文罪“情节严重”尚无司法解释直接予以明确，在参照同类司法解释或执行地方规范性文件的相关标准时，不宜扩大解释或进行类推。被告人丁某某前犯买卖身份证件罪相较本次买卖国家机关公文罪为相对较轻的犯罪，不能将二者等同作为降低追诉标准的情形，进而无法据此认定买卖国家机关公文8件（《居住登记凭证》）为“情节严重”。上海一中院以（2019）沪01刑终2188号予以维持。
上述两个个案虽然都认为《盗抢机动车案件解释》仅适用于盗抢机动车类型的案件，但是判决结果却截然不同。前案在被告人仅购买了6本证件的情况下被认定为情节严重，而后案在被告人买卖8份证件的情况下未被认定为情节严重。
与闵行法院不同的是，上海市普陀区人民法院在（2014）普刑初字第857号、（2014）普刑初字第788号、（2012）普刑初字第608号、（2011）普刑初字第665号等等非盗抢车辆证件案件中普遍引用《盗抢机动车案件解释》作为裁判依据。
除此之外，部分法院还根据被告人将相关公文、证件、印章运用于违法犯罪或者造成经济损失作为判断情节严重与否的依据。如（2020）沪0106刑初894号、（2015）宝刑初字第2346号等案件。
具体案件中，辩护人可以从那些角度辩护情节不严重呢？
首先，明确《盗抢机动车案件解释》主要适用于“与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件”，排除一般案件根据该解释直接认定“情节严重”。
其次，根据该解释的出台背景，是因为当时盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪活动增势强劲，组织化、职业化特点凸现，社会危害性相当严重。为了有效地遏制盗抢机动车犯罪的嚣张气焰，有效地保护人民群众的合法财产权益，也为配合公安机关开展打击盗抢机动车的专项行动。因此，在普通涉证案件中，我们可以提出参照适用该解释，但入罪标准应该大于3件，通过调整基数，达到提高情节严重的数量标准。
再次，《最高人民检察院法律政策研究室<关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示>的答复意见》的本意，我相信主要是为了限制司法人员直接引用《盗抢机动车案件解释》作为普通涉证案件的定罪量刑标准，进而提高其他案件入罪或罪重的数量标准，而不是相反。
最后，关于将国家机关公文、证件、印章用于违法犯罪或者造成他人经济损失能否做为情节严重的理由？我认为不能。理由：
第一，立法者规定本罪时肯定已经预想到行为人会将其用于违法犯罪，从其法定刑也可以得出此结论，否则伪造、变造、买卖几本证件放在家里除了欣赏没有其他意义，且单纯为了欣赏而伪造、变造、买卖并不具有本罪的故意和不会侵害本罪的法益。
第二，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章本身并不会直接造成他人经济损失，大多数情况下是行为人在使用这些证件过程中的其他行为造成他人经济损失，例如使用伪造的房产证担保借款后不还，在此情况下应该判断是否属于牵连犯，而不是直接将其作为法定刑升格的条件。
因此，在没有专门的司法解释出台之前，该罪的定罪量刑应该从有利于被告人的角度进行认定，保护被告人的权利。
问题八：未查获的公文、证件、印章是否计入伪造、变造、买卖的数量？
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十条：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪……
根据上述法律及司法解释的规定，如果没有查获伪造、变造、买卖的直接证据，对其定罪量刑必须有其他证据支持，形成完整的证据链条。如：
1.被告人供述——审查被告人对于相关指控的态度、辩解，是否有合理解释；
2.证人证言，特别是上下家的证人证言——审查与被告人供述是否一致，能否印证；
3.支付凭证、收发货凭证——审查是否属于被告人买卖相关文书的对价，有没有其他经济往来，被告人对此是否有其他合理解释，与被告人供述是否相互印证；
4.搜查、扣押笔录，扣押清单、调取证据清单、辨认笔录等——审查相关程序是否合法，是否严格按照法律规定搜集证据；
5.微信聊天记录——审查是否按照《电子数据取证规定》的要求调取
6.鉴定意见——审查是否符合鉴定要求，有无可排除的可能。
总之，在未查获的公文、证件、印章的情况下，注意审查各
项证据是否能够相互印证，形成完整的证据链。
作者：姜春，上海久远律师事务所律师，毕业于中南财经政法大学，刑法学硕士
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