第1个回答 2023-03-06
●受访人： 广东省物业管理协会副会长罗小钢、广州市物业管理协会副秘书长谢凯、广东经国律师事务所律师温必潜、北京隆安律师事务所律师秦兵、204条购房补充条款”创始人：广州市春兰花园业委会主任叶春生
国家《物业管理条例》近日终于正式出台。对于这个历经四年并曾听取了广东省物业管理业内人士意见的国家条例，广州市物业管理行业的专家们认为，新《条例》有亮点，但也有遗憾。毕竟是第一部国家物业管理条例出台，客观上填补了物业管理国家法规的空白，就此，广州物业管理业内人士和律师给予了类似的评论：
广东经国律师事务所律师温必潜称，国家物业管理条例的出台结束了物业管理行业发展20多年没有国家条例的历史；广东省物业管理协会副会长罗小钢认为国家条例统一了物业管理立法，规范了物业管理行为，明确了物业管理各主体的责、权、利，促进了物业管理的市场化。
但同时有业内人士表示，对于一直走在物业管理行业前沿的广州来说，这个条例的指导意义并不大。
亮点一 “委托”改“服务”，平等双方地位
“第三十五条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。 物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。” “把原来的委托合同改为服务合同是正本清源的事。”温必潜这样说。他认为一向以来业主与物业管理签定的合同被认为是物业管理委托合同，这是一种错误的认识。他说，按照这种理解，物业管理是业主委托物业管理公司代理小区物业管理工作。而在法律上对代理是有明确界定的：“一是被代理人以代理人的名义去从事法律行为；二是被代理人只能在代理人授权范围内从事代理行为；三是被代理人的所有代理行为，法律后果归属于代理人”。事实上，物业管理公司在物业服务过程出现问题应当由物业管理公司自己承担责任。他认为原先对物业管理的合同这种委托和代理的法律关系的认定导致了主仆论、管家论和保姆论的流行，一直以来不利于物业管理的健康发展，此次国家条例摆正双方的位置。“事实上双方是平等的，完全按照合约来办事。”他说。
亮点二 明确业委会只是业主大会的执行机构
“第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。 业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。 ” “第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构……” 温必潜认为尽管“国家条例”对业主大会和业主委员会法律地位的界定还不太明确，但已经有了一个进步，把业主大会定性为业主自治的组织，代表业主的合法权益，并且业主大会作出的决定全体业主都必须执行。同时国家条例明确说明业主委员会只能是业主大会的执行机构，而维修基金的使用、续筹，物业共用部分和共用设施设备的使用和监控，公共秩序和环境卫生的维护以及选聘管理公司等影响业主利益的重大事宜则由业主大会来决定。温认为这约束了业委会的职权，而原来的省市条例则过大的给予了业委会职权，比如业委会有选聘物业管理公司的权力等等，导致广州市一些小区业委会滥用权利。
亮点三 业委会须督促业主交物业管理费
“第四十二条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。” “第六十七条 违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。” 广州市物业管理协会副秘书长谢凯认为，国家条例关于对业委会有义务督促业主缴交物业管理费是一大进步。谢凯称，物业管理公司的服务是整体性的，收取的物业管理费是为全体业主利益服务的，个别业主欠交物业管理费的结果是伤害了绝大多数业主的利益。新条例明确说明了当业主欠交物业管理费时业委会有义务做好督促的工作，这体现了业主大会真正成为自我管理约束的自治组织。
亮点四 物管公司职能划分更明细
“第四十五条 物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。 物业管理企业接受委托代收钱款费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。” “物业管理公司代水、电等公共配套部门向业主收取费用在广州市比较普遍。”一位物业管理专业人士称，由此也引发了不少物业管理纠纷，国家条例明确了物业管理公司没有代公共配套单位向业主收取费用的义务，就减少了许多纠纷的来源。谢凯则认为，在由国务院颁布的国家条例里具体说明的条款意味着物业管理公司今后与各相关公共部门只是一种协调配合的关系，而不必承担代收、代交的义务。对一些物业管理公司来说是一种解放。
■ 律师访谈 部分条款实操性差
记者：请您对国家条例做一个总的点评。
秦兵：缺乏实操性。这里的问题是我们需要一个宪法还是合同法，我们需要的是一个可操作性的法还是一个原则性的法？
记者：如果让您仅举出一至两条国家条例不合理的地方，您会选择什么条款？
秦兵：还是选三条吧- 第一是第十条（第十条，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。） 什么叫指导？业主怎么启动“指导”程序？如果房地产行政主管部门不指导怎么办？什么叫选举？如果进行选举，是差额还是等额？没有选举能不能产生业委会？ 第二是第十二条（第十二条，业主大会可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1／2以上投票权的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。
■ 律师访谈 部分条款实操性差
业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1／2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。） 对于有2000户业主的社区，物业公司基本上做定了，几乎不可能出现2／3反对的情况，即使有一天业主们给了2／3反对票，物业公司也可以说：你们不是一天写的吧，每一天的反对票都不到2／3，所以每一天我都不能离开，既然这样，我必须呆下去。 第三是第四十一条（第四十一条，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。） 此条不是剥夺了物业公司与业主之间的定价权！我们自己家里聘请保姆，为什么要由政府替我们定价？如果业主按照这个价款付了款，物业公司服务不好，是不是由政府来替物业公司履行责任？ 记者：这个条例还有很多问题回避了，比如业主委员会的法律地位问题，广州部分物业管理业内人士认为，国家条例没有明确的地方是需要地方省市条例进一步细化、完善，做出可操作性的规定。
秦兵：但是有一点，一般地方立法水平不会超过国家立法水平，上海除外。
遗憾 业主委员会的法律地位没有明确
多位物业管理行业业内人士向记者表示，没有涉及业主委员会的法律地位问题是国家条例的主要遗憾之一。据罗小钢介绍，目前业委会不是法人团体，不具备法人资格，因此不能从事民事活动，也不承担民事责任。但是有关业委会的纠纷不断，由于业委会的行为侵害业主权益的事情时有发生，涉及业委会的诉讼也在广州市住宅小区时时上演，广州市物业管理的不断发展提出了界定业委会法律地位的要求，但国家条例没有明确。罗小钢特别指出，在香港这个问题很明确：小区拥有称之为业主法团的机构，它是具有法人资格的团体，能够承担民事责任。
业委会向建设主管部门备案欠法律依据
“第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。……” “这里有三个问题。”温必潜这样认为，首先，是备案作用不清，备案的性质是“批准”还是仅仅只是“知道”？如果是批准就应当称为审批；其次，该由谁来备案，是业主大会还是业主委员会？业主大会可以类比为公司，业委会可以类比为董事会，只有公司登记，没有董事会登记的；其三，这种登记缺乏法律依据，根据有关法律规定，属于经营性的组织到工商部门登记，属于社团法人到民政部门登记，但业委会到建设主管部门登记缺乏法律依据。 没有明确投票权的决定方式
温必潜说，国家条例没有明确投票权的决定方式，把这个问题推给了地方政府来决定。 据了解，目前主要有两种业主大会的投票决定方式，一种是上海模式，以户数决定投票数；一种是深圳模式，以产权面积来决定占有的投票数。温认为深圳模式比较合理，因为物业管理费一般以建筑面积来计算，那么产权面积越大，付出的物管费越多，拥有的权利也应该越大。不过，也要防止大业主垄断投票权的问题，可以通过设计这样的规则解决，比如超过全体业主总投票权某个百分比（比如20％），超过部分不算投票权，温认为在广东省制定地方实施细则的时候应当注意这个问题。
避免“父子兵”缺乏法律约束
广州市春兰花园业委会主任叶春生表示，国家条例对于“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业”的违规惩罚，仅是10万元以内的行政惩罚，没有什么意义，他认为“有法律约束，否则广州市的现状还会持续下去。” 北京隆安律师事务所秦兵律师告诉记者，国家条例对于建设单位与物业管理分业经营的规定前后矛盾，第二十四条明明称仅仅是“国家‘提倡’……”，第五十七条又有了违反条例的惩罚，表现出立法语言混乱。问题 概念表述不清
“第二条 本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定……” 罗小钢认为，此条表述不恰当。物业管理并非只是指由业主通过选聘的物业管理企业提供的服务。难道在前期由发展商通过合法的招投标选聘的物业管理公司按照物业服务合同约定进行的管理服务就不能称为物业管理吗？罗小钢认为国家条例对物业管理概念界定范围小了，而此前广东省条例对一些概念的表述更准确。
实操性差 业内人士认为，国家条例的实际操作性比较差，比如第十二条规定：“选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过。”但业内人士对于上千户业主的小区来说要能够召集2／3的业主，实际操作将会很困难。对此，谢凯认为这就需要结合地方规定来灵活处理，比如，根据《广州市物业管理业主委员会规定》通过推选业主代表来处理问题。 一些条例不利于小业主 6月25日，记者接到不愿透露姓名的市物价局相关人士的电话，他认为国家条例的第四十一条最后一句不利于小业主。（“第四十一条 物业服务收费由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”）他认为，在现实中，发展商为卖楼需要与物业管理公司签订低价格的物业管理费以吸引买家，一旦根据国家条例在买楼时签订了物业服务合同，就将处于“无条件服从”的状态，失去向国土房管局、物价局申诉的渠道了。 回避了不少焦点问题 谢凯指出，国家条例没有涉及在发展商建设的物业未通过综合验收前物业管理费由谁来交这样一个在广东普遍存在的焦点问题。同样没有涉及的是前文提到的业主委员会的法律地位以及维修基金该如何缴交使用的具体问题。
有业内人士对此表示失望，称“国家条例对现实中出现的焦点问题、矛盾和纠纷没有实质上的解决”，也因此对广东“没有很大的指导意义”。